Dans le cadre de nos articles sur les transactions commerciales, nous avons abordé les lettres d’intention (ci-après désignée la « Lettre » ou les « Lettres ») (voir notamment https://endlex.ca/fr/lettre-dintention-definition-et-utilites/) et la vérification diligente (« VD ») (https://endlex.ca/fr/verification-diligente-vd-introduction/). Le présent article a notamment pour but d’aborder la négociation de la VD au stade de la Lettre.
1. Éléments de VD à négocier
La Lettre stipule généralement les éléments de la VD à venir :
A. La durée de la VD et l’accès aux documents pertinents; et
B. Les conséquences de la VD sur les autres éléments de la transaction commerciale.
A. Durée de la VD
La Lettre stipule habituellement que le repreneur bénéficie d’une période définie (généralement entre 30 et 90 jours après la réception des documents pertinents, selon la nature de l’entreprise cible et les autres circonstances de la transaction) pour réviser les affaires de la société cible, et que le cédant doit fournir tous les documents pertinents demandés par le repreneur, incluant notamment un accès aux bureaux de l’entreprise cible en cas de besoin
À la suite de la signature de la Lettre (concurremment à celle-ci, selon le cas), le repreneur envoie donc une liste de VD au cédant avec tous les documents à réviser dans le cadre de la transaction commerciale. Cette liste est habituellement préparée par le juriste du repreneur, et elle doit être adaptée à la nature de l’entreprise et la transaction à venir.
Il est important de noter qu’en réalité, les périodes de VD sont souvent prolongées, et ce pour plusieurs raisons.
Premièrement, la période de VD dans la Lettre sous-entend que le cédant a tous les documents de VD prêts pour le repreneur dès la signature de la Lettre, ce qui est très rarement le cas. Il faut donc considérer le temps requis pour assembler les documents demandés par le repreneur. Ensuite, la réception de documents (incomplets ou non) peut mener à des demandes supplémentaires pour valider certaines informations, et ces demandes additionnelles requièrent un temps non négligeable pour y répondre. Par conséquent, les parties, surtout les repreneurs, doivent faire preuve de patience dans le cadre d’une VD et comprendre les demandes raisonnables de prolongation de part et d’autre.
B. Autres modalités
La Lettre stipule également les modalités d’acceptation ou de refus des conclusions de la VD par le repreneur, et il est important de bien négocier ces dispositions en raison de leurs impacts sur la suite de la transaction.
Tout d’abord, la Lettre stipule généralement qu’à la fin de la période de VD, le repreneur a l’option de confirmer s’il accepte ou non la VD. Parfois, les parties négocient des présomptions d’acceptation ou de refus à la fin de la période de VD et ces présomptions sont négociées selon la stratégie des parties. En effet, lorsque le repreneur souhaite acheter une entreprise qu’il considère prisée, il peut être judicieux de mettre une présomption d’acceptation de VD, ce qui signifie qu’à la fin de la période de VD et en l’absence d’avis contraire, il existe une présomption que le repreneur a accepté la VD pour les fins de la suite de la transaction. Le cédant voudrait également avoir une présomption d’acceptation pour le rassurer quant aux prochaines étapes de la transaction. Dans un autre cas de figure, notamment lorsque le repreneur a des raisons de croire que l’entreprise est à risque, il peut être recommandé d’y aller pour une présomption de refus, ce qui signifie qu’en l’absence d’avis contraire, le repreneur est présumé avoir refusé sa VD à la fin de la période pertinente.
Ensuite, les modalités de VD dans la lettre exercent une influence sur d’autres étapes importantes de la transaction, dont notamment la possibilité de mettre fin à la Lettre. En effet, certaines Lettres peuvent stipuler que si le repreneur n’accepte pas ou ne conclut pas la VD avant une date définie, cela peut constituer une fin de résiliation unilatérale de la Lettre par le cédant. Par le même effet, le refus des conclusions de la VD par le repreneur constitue également une fin de résiliation unilatérale de la Lettre, et ce de part et d’autre.
Finalement, il est important de noter qu’à la suite de la VD, les Lettres sont souvent amendées pour refléter les conclusions de la VD, alors les parties (surtout les cédants) doivent comprendre qu’il s’agit de requêtes raisonnables qui peuvent survenir de part et d’autre.
2. Conclusion
Les parties ont tout intérêt à négocier de bonnes clauses concernant la VD dans leur Lettre, et ce en raison des conséquences pour lesdites parties pour la suite de la transaction commerciale. N’hésitez pas à nous contacter pour en savoir plus!
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